|
| חובה להיכנס לקטע הגזעני וגם למגילת העצמאות
כמו כן יש פסקי דין רבים שדנים בנושא כמו פס"ד נעמנה
הבאתי לך חומר שיעזור לך:
בפס"ד נעמנה המשפחה הערבית טוענת לאפליה, ואז מתעוררת השאלה: אם נטען שהופר כבה"א, ונניח שאפליה נגד ערבים היא פגיעה בכבה"א (עפ"י ברק ודורנר), אבל ס' 11 לח"י כבה"א אומרת שכל רשת מדינית צריכה לכבד את חוק כבה"א וחירותו. בעל הפארק טוען שהוא אינו רשות מדינית ולכן הנורמה לא מחייבת אותו.
השופטת מזרחי (ביהמ"ש שלום) אומרת שיש שתי עילות תביעה:
1. ס' 12 לחוק החוזים – תום לב. מבחינה משפטית, פס"ד בית יולס, לא איפשר למשפחה הערבית לטעון שס' 12 כולל חובה לנהוג בשוויון. (בית יולס קבע שסעיף 12 לא כולל חובה לנהוג בשוויון). אך בכל זאת השתמשו בס' 12: במודעה של פארק המים היה חוסר במידע בתהליך של כריתת חוזה וזה הפרה של ס' 12. אם פארק המים בקליה היה מפרסם מודעה "ערבים לא נכנסים" אז לא היתה נפגעת חובת תום הלב.
2. העוולה הנזיקית של הפרת חובה חקיקה – השופטת מזרחי קובעת שח"י כבה"א כולל שוויון בין גזעים, ואז היא נדרשת לס' 11 שחל על המדינה ולא על גורמים פרטיים. מזחרי אומרת שסעיף 11 לא שולל תחולה על גורמים פרטיים, והוא מאפשר לחייב גורם פרטי לנוהג בהתאם לזכויות הקבועות בח"י כבה"א – איך הנורמות החוקתיות חלות? בדרך של פרשנות מושגי השסתום של המשפט הפרטי.
פס"ד נעמנה הוא של ביהמ"ש שלום ולכן זו לא הלכה מחייבת, אך אין ספק שהוא משקף מגמה עקרונית בפסיקה, שהיא לפרסם בפס"ד בית יולס.
פסקות הגבלה:
1. נטל הוכחה
2. פגיעה ב"חוק"
3. תכלית
4. מידה
לאור פסק הדין בענין מופז, בישראל, אותה פסקת הגבלה חלה לגבי פגיעה בכל זכות חוקתית, ולא רק בחוקי היסוד על זכויות האדם.
א. האם נפגעה זכות?
1. נטל ההוכחה -
ב. האם הפגיעה מוצדקת בתנאי פסקה"ג?
א. תמיד העותר חוא זה שצריך להוכיח שנפגעה זכותו. נטל ההוכחה עליו.
ב. לאחר שהעותר הוכיח שנפגעה זכותו, המדינה צריכה להצדיק את הפגיעה בתנאי פסקה"ג, מאחר והמדינה היא זו שקבעה את הזכות, והיא קרובה יותר לעובדות. אם המדינה לא הצליחה לשכנע שהתכלית של הפגיה המידתית שלה מוצדקות ויש ספק, אז זה פועל לרעתה. אך האם תמיד הנטל הוא על המדינה? התשובה היא לא! התשובה המדוייקת זה שהענין תלוי בנסיבות (פס"ד בענין הגדר). בפס"ד בענן הגדר, טעות של בית המשפט יכולה להעלות בפגיעה בבטחון המדינה, וביהמ"ש לא יכול לקחת סיכון. במקרים שהטעות היא קטלנית, ו"מה יקרה אם אני טועה" אז הנטל נשאר על העותרים ולא על המדינה. אך אם יש פגיעה בזכויות האדם, בד"כ נטל ההוכחה הוא על המדינה. אם זה בעניני בטחון, הנטל הוא על העותרים. בבנק המזרחי אומר השופט מצא שאם מדובר בפגיעה בזכויות כלכליות הוא היה משאיר את הנטל לעותרים, אך אם היה מדובר במקרים של פגיעה קשה יותר, נטל ההוכחה היה עובר למדינה. שאלת נטל ההוכחה מקרינה גם על השאלות האחרות. למשל – האם הענין מידתי? גם אז צריך לבדוק על מי נטל הוכחה.
2. "אין פוגעים בזכויות אלא בחוק או לפי חוק" – למה צריך שזה יהיה חוק? כי אנחנו
מדינה דמוקרטית ואנו רוצים שתהיה בקרה דמוק' על הליך הפגיעה בזכויות, ושהעם יהיה מעורב בהחלטה אם לפגוע או לא בזכויות האדם. למה זה חייב להיות חוק, ולא, למשל, הוראה מנהלית? יש הטוענים (גיזל) שלא חייבים שזה עהיה בחוק ושיש להוריד את הסעיף מפסה"ג. הדרישה לחוקיות אומרת שאים אין חוקיות אז קיים העדר מידתיות .לדעת ד"ר כהן ישנו ערך מחנך בכך שאנו אומרים למחוקק שעליו לבקר את תהליך הפגיעה. בעקבות העתירה של מועצת תאונות הדרכים (שרצו להעלות את מהירות המניסה מ-90 ל-100 בכביש י-ם-ת"א), שינו את הסעיף והוסיפו גם "לפי חוק" שמשמעו שגם תקנות יכולות לפגוע בזכויות. אך לפי פס"ד אבני חוק הפרשנות הוא מדרגה נמוכה, ולכן אינו יכול לפרש את חוק היסוד. גם ברק לא מעונין להשתמש בטעון חוק הפרשנות בענין אבני, כי "לפי חוק " אומר בעצם ההיפך. ברק טוען שהמשפט המקובל ויכול לאפשר פגיעה גם הוא.
מה יכול להוות מקור הסמכה לפגיעה בזכויות אדם:
1. חקיקה ראשית
2. תקנה עם הסמכה מפורשת
3. ברק אומר שגם המשפט המקבל יכול לשמש מקור הסכמה.
4. הנחיה מנהלית (למשל: חוזר מנכ"ל).
ככל שמדובר בהנחיות, בפס"ד לב נפסק כך הנחייה (חוזר מנכ"ל משרד החינוך) שפוגעת בחופש העיסוק, זו הנחיה שהתקבלה בניגוד דרישה של "בחוק או לפי חוק" והיא לא עומדת בדרישת החוקיות.
מאחר ודרישת החוקיות פתוחה מאוד, אין להשקיע הרבה מאוד אנרגיה בה, אך גם כאן הנסיבות משפיעות, למשל - המחוקק צריך להסמיך בצורה מפורשת את מתקין התקנות לפגוע בזכויות אדם. כמובן שאין כזה דבר בחקיקה. אך במקרים שיש פגיעה קשה בזכויות האדם בית המשפט כן ידרוש הסמכה מפורשת, כמו בפס"ד קטלן.
בפס"ד קטלן נמסר שביצוע חוקן לאסירים על מנת לבדוק הברחת סמים נעשתה פגיעה בכבוד האדם, ולא היתה סמכות לבית הסוהר לעשות כן לא בחוק ולא בתקנות.
ביהמ"ש קבע שבהעדר הסמכה מפורשת אין לבצע חוקן באסירים גם אם התכלית ראויה.
3. תכלית -
א. מהי התכלית?
ב. האם התכלית היא ראויה?
נתחיל בשאלה ה-II – מהן תכליות ראויות. בתי המשפט כמעט אף פעם לא יקבעו שהתכליות מסוימות הן תכליות לא ראויות. למה?
יש גיעה בעקרון הפרדת הרשויות כשביהמ"ש אומרים למחוקק שתכליתו אינו ראויה. אם המדינה, כדי לקדם דעות קדומות, עוינות, שרירות, סטרואוטיפים, שנאה כלפי האחר – אז אלו תכליות לא ראויות. יש הסכמה שאלו תכליות לא ראויות.
פס"ד אליס מילר – בחורה רצתה להתגייס לטייס והצבא לא נתן לה והיא עתרה. הצבא אומר שאין לו דעות קדומות ושיקוליו הוא שיקול לוגיסטי כי אם הוא יצטרך לגייס נשים זה יעלה בעלויות. אז ההפליה היא מוצדקת משיקולים לוגיסטיים. ביהמ"ש פוסק שתכליות לוגיסטיות הן אינן ראויות, כי זכויות אדם עולות כסף. שיקולים לוגיסטים, לפי מילר, שלא לתכלית ראויה.
פס"ד צמח –חייל שנעצר תקופה ארוכה עד שהובא בפני שופט צבאי, טוען שהחוק הצבאי שמאפשר לעצור חייל ל-4 ימים עד שמביאים אותו בפני שופט, הוא חוק לא חוקתי. טען בפגיעה בס' 5 לח"י כבה"א. עלתה השאלה אם זה לתכלית ראויה. מהי תכלית החוק לדעת הצבא? אם אני (הצבא) אביא חייל תוך 24 שעות בפני שופט וזה יחליט לשחררו, אז החייל יחזור לבסיס, יעשה צחוק מהמערכת הצבאית ומהמשמעת, תפגע המשמעת, ויפגע בטחון המדינה, כי צבא לא ממושמע לא יכול לשמור על בטחון המדינה. נראה שהפרקליטות לא סומכת על השופטים שלא ישחררו אנשים שיש לעצרם. נראה שהתכלית האמיתית היא לוגיסטית (לחסוך במשאבים), אך רצו להסוות את התכלית האמיתית כדי לנסות שביהמ"ש יקבל את הטעון, אך ביהמ"ש בצמח אומר שמה שנקבע במילר נכון רק באופן חלקי. ביהמ"ש עידן את הלכת מילר וקבע שלא נכון לומר ששיקולים לוגיסטיים הם תמיד לתכלית שאינה ראויה. יכולים להיות מצבים שהעלות הכספית יכולה להצדיק פגיעה בזכויות אדם.
פס"ד בית-סוריק (בענין הגדר) – עפ"י המשפט הבינלאומי, שמחייב בישראל, אסור למדינה כובשת לבצע פעולות קבועות שמטרתן פוליטית בשטחים הכבושים, אך כן מותר לבצע פעולות, שמטרתן בטחון. בבית סוריק, אומר ביהמ"ש, שתכלית לא ראויה זה נסיון לקבוע גבול, ותכלית כן ראויה היא תכלית בטחונית. העותרים טענו שהמניע לקביעת הגדר היה כדי לספח שטחים ולקבוע את הגבול העתידי של מדינת ישראל, וזו מטרה לא ראויה (גם עפ"י המשפט הבינלאומי). לכן מ"י לא מתווכחת על נקודה זו, ומתמקדת על תכלית בטחונית. מ"י טוענת שהתכלית בקביעת טוואי הגדר היא בטחונית ולא פוליטית. ביהמ"ש פוסק שהתכלית במקרה זה היא תכלית בטחונית.
ביהמ"ש הבינלאומי בהאג החליט שהתכלית היא פוליטית, ופסל את טוואי הגדר.
העליון קובע שאין סיבה להטיל ספק בתכלית שאותה מציגה המדינה (בטחונית). לאחר מכן הוא עובר למבחני המידתיות.
4. מידתיות
א. האם יש קשר רציונלי בין האמצעי (קביעת טוואי הגדר בעומק השטחים) לבין המטרה הבטחונית? (כן, יש קשר)
ב. מבחן האמצעי הדרסטי פחות – האם אפשר להשיג את מלוא המטרה תוך פגיעה פחותה בזכויות האדם?
ג. על בית המשפט לאזן בין התועלת שבחוק (לבטחון המדינה) לבין הפגיעה בזכויות.
א. בג"צ אומר שזה לא נכון לומר שאם היינו קובעים את הטוואי לאורך הקו הירוק, היינו מבטיחים את בטחון המדינה יותר טוב מאשר אם קובעים אותו לעומק השטחים. זאת מאחר ואין סיבה רציונלית שהקו הירוק יגן טוב יותר מאשר הגדר. ביהמ"ש אומר שהקו הירוק הוא לא קו בטחוני, כי אם פוליטי, ולכן הוא לא הכרחי. מודדים פה יעילות. כלומר, המטרה הבטחונית מקודמת ע"י קביעת טוואי הגדר לעומק השטחים.
ב. לפי מבחן זה אפשר להגן על אותה מטרה עם פגיעה פחותה בזכויות אדם. העותרים טענו שניתן להשיג את המטרה הבטחונית במלואה אם נזיז את טוואי הגדר יותר לכיוון הקו הירוק. ביהמ"ש אומר שאין לו ידע מספיק בתחום הצבאי, ונטל ההוכחה, הכביד במיוחד, עובר לעותרים. ביהמ"ש פוסק שלא הוכח שיש אמצעי דרסטי פחות להשיג את המטרה, בפועל, למרות שמקובל שמבחן האמצעי הדרסטי פחות צריך להשיג את מלוא המטרה, הוא מתפשר על אפקטיביות שהיא כמעט מלאה. זה הסעיף שלפיו נפסלו כל החוקים ע"י פסה"ג. זהו מבחן שהרבה פעמים ממומש באופן שבו לא נדרשת אפקטיביות מוחלטת.
ג. ביהמ"ש פסל את טוואי הגדר. הוא צריך לשים על כפות המאזניים את הבטחון ומצד שני זכויות אדם (פגיעה בפלשתינאים) ולקבוע מה יותר חמור, וזו פוליטיקה שביהמ"ש לא אמור להתעסק בה. בפרשת מזרחי שמגר אומר שהמבחן ה-3 לא צריך לחול כי זו מסקנה פוליטית. המקובל הוא שכל שלושת המבחנים חלים. ביהמ"ש פסל ¾ מטוואי הגדר מהטעם שהתועלת לבטחון המדינה טוואי הגדר הנוכחי היא פחותה בהשוואה לפגיעה בזכויות הפלשתינאים. יש פה סכנה אמיתית שהשופטים יכפו את דעותיהם האישיות, יש סכנה למדינה שנשלטת ע"י שופטים - סובייקטיביזם שיפוטי. ד"ר כהן חושב שזה מבחן בעייתי ונטול אמות מידה.
מה כן ראוי שיעשה?
לעתים ביהמ"ש פוסל אמצעים מאחר ויש אמצעים דרסטיים פחות, גם אם האסקטיביזם לא מלאה, ביהמ"ש יכול לפסול אותו אם יש פגיעה משמעותית בזכויות אדם, אך אין לעבור מכאן למבחן ה-3. לדעת ד"ר כהן, ביהמ"ש יכול להפחית קצת מהיכולת של המדינה להגשים את מטרותיה, כדי לחסוך הרבה במידת הפגיעה בזכות. מה ההבדל בין זה למבחן ה-3? המבחן ה-3 זה איזונים ללא גבולות, וזה פרוץ הסובייקטיבי וחשוף לביקורת ששופטים קובעים מדיניות.
הבחירות לכנסת
א. בחירות שוות – דרישת שיריון – סעיף 4
שוויון מהותי <--> פורמלי.
ב. דמוקרטיה מתגוננת – 73א'
ערך החרות
פס"ד ירדור
פס"ד ניימן + תיקון 1985.
ס' 4 לח"י הכנסת קובע את שיטת הבחירות לכנסת בישראל: יחסיות, ארציות... שוות. כאשר הביטוי "בחירות שוות" זכה לפרשנות אינטנסיבית מצד ביהמ"ש עוד מאז 1969 בפס"ד ברגמן. בפס"ד ברגמן טענת העותרים היא שחוק מימון מפלגות סותר את ס' 4 לח"י הכנסת מכיוון שהוא מפלה בין רשימות שמיוצגות בכנסת אלא שאינן מיוצגות, בכך שהוא מונע מימון ממפלגות קטנות. בית המשפט קבע שהחוק סותר את עקרן השוויון בבחירות. המדינה טענה בברגמן שעקרון השוויון בבחירות משמעו "כל אחד שווה קול אחד". זהו מובן מצומצם לעקרון השוויון, וביהמ"ש קובע שזה לא ממצה. עפ"י ברגמן עקרון השוויון פירושו שוויון בסיכויים, הזדמנות שווה לכל מפלגה. ביהמ"ש פוסק שהחוק מפר את עקרון השוויון על בסיס רעיון שוויון ההזדמנויות, והוא קובע שהחוק סותר את שוויון ההזדמנויות כי אין להם משאבים להציג את האג'נדה. החוק לא עבר ברוב 61, וביהמ"ש אסר על המדינה לפעול על פי החוק.
לאחר ברגמן התקבל חוק השכיר שלקח את כל חוקי הבחירות וזיכה אותם ברוב 61. כל חוקי הבחירות שאפשר לטעון שהם פוגעים בשוויון, עכשיו אי אפשר לטוען כך כי הם עברו ברוב 61.
האם גם פסה"ג תחול לגבי חוק שעבר ברוב 61? בעבר היתה ההלכה שרק צריך רוב 61.
פס"ד דרך ארץ
חוק תעמולת בחירות (חוק הבחירות דרכי תעמולה) שהוא מפלה כנגד רשימות לא מיוצגות מכיוון שהוא מקטין את היכולת שלהם להשפיע על הציבור ובכך פוגע בסיכויים שלהם להצליח בבחירות.
הטענה היתה שהמפלגות הגדולות עשו הרבה, והן צריכות להציג את זה בפני הציבור, וזה לוקח יותר זמן ממפלגה קטנה. שמגר עונה כך, שוויון פורמלי = שוויון כמותי, כלומר, לתתאותה כמות של זמן לכל מפלגה. כל סטיה מהשוויון הכמותי זו סטיה מעקרון השוויון – זה לא אומר שזו לא סטיה מוצדקת, וניתן לעשות זאת ברוב 61. שמגר אומר שכל פעם שהכנסת נוגעת בחוק הבחירות, צריך רוב 61. דבר זה נותן וודאות. הממשלה יודעת שטיפול בחוקי בחירות מחייב רוב 61, זה יתרונה. חסרון הגישה הוא שהיא פשוט לא צודקת. ברק אומר ששוויון מהותי זה הפתרון, כלומר, שוויון בתוצאה. כדי להגיע לשוויון בתוצאה, יש לתת לחלש יותר. הגישה של ברק זו העמדה המשפטית, וגישת שמגר נדחית (גם בתחום הבחירות וגם באופן כללי). ברק אומר שאמת המידה נקבעת ע"י חוש המומחיות של המשפטן (אמת המידה לקביעת תוכן השוויון המהותי).
ההלכה, כאמור, היא לפי ברק.
פס"ד רובינשטיין:
הכנסת מגדירה את יחידת המימון, ואז מתקיימות הבחירות, וכל המפלגות (פרט לשינוי) חורגות מהתקציב. שינוי היא היחידה שניהלה את הקמפיין במסגרת התקציב. הכנסת, לאחר הבחירות, מחוקקת חוק שמגדיל את התקציב רטרואקטיבית, ובכך מכסה את חובותיהם. יעת שינוי פונה לבג"צ בטענה שיש פגיעה בשוויון, וזאת מאחר שעקרון השוויון בבחירות מגן על שוויון הזדמנויות וכאשר משנים בדיעבד את כללי המשחק, פוגעים בציפיות הסבירות של אותן מפלגות ששיחקו לפי אותם כללי משחק. אם שינוי השתמשה רק ב-X שניתן לה, ואם היא היתה יודעת שישנו את החוק היא היתה מוציאה יותר כסף. ביהמ"ש קבע שנעשה סיכול הציפיות הסבירות של הרשימה שמשחקת עפ"י חוקי המשחק, ושהחוק סותר את עקרון השוויון. מה שעושה הכנסת, היא מעבירה את החוק ברוב 61.
מאז 1992 בתי המשפט מתחילים ליצור מבנה חוקתי שונה, שלפיו, כדי לפגוע בזכות חוקתית צריך לעמוד בתנאי פסה"ג. אך מה קורה שיש חוק שלא עומד בפסה"ג והוא עובר ברוב 61? האם אפשר לפסול אותו? אין תשובה ישירה, אך אפשר ללמוד על אפשרות לתשובה בפס"ד בענין מרכז השלטון המקומי.
פס"ד מרכז השלטון המקומי
נתקבל תיקון לחוק החסינות לח"כ. התיקון קובע שח"כ בכנסת היוצאת מכהן כראש מועצה / עיר והוא גם ח"כ, בכנסת הבאה הוא ימשיך למלא את שני התפקידים, אך בכנסת לאחר מכן הוא יצטרך לבחור אם לכהן כראש עיר או ח"כ. לעומת זאת, אם אני היום רק ראש עיר, ואני רוצה להבחר לכנסת, אם נבחרתי לכנסת אני צריך לבחור אם לכהן כראש עיר או כח"כ.
ראש עיר שאינו ח"כ טוען להפליה מאחר וראש עיר שהוא כן ח"כ,כן יכול להמשיך לכהן בשני התפקידים. כאן מי שטוען להפליה זו לא רשימה, אלא המועמדים. המדינה טוענתשעקרון השוויון בבחירות לא מטפל בשוויון בין מועמדים. השאלה אם הח"י מגן גם על שוויון בין מועמדים. גולדברג אומר שהשוויון מדבר רק על רשימות ודין העתירה להדחות. חשין אומר שהשוויון מדבר גם על שוויון בין מועמדים. במקרה של ספק בשאלה האם צריך לתת יותר או פחות שוויון, הכלל הוא – לתת יותר. מפרשים את החוקה באופן נדיב.
זמיר אומר שהוא לא יכריע אם חשין או גולדברג ודקים, אבל נניח שהולכים עם חשין, אז מה דינו של החוק? החוק לא התקבל ברוב 61. הוא פוגע בשוויון הבחירות. אז המסקנה שהחוק אינו בטל. איך הוא הגיע לזה? לפי זמיר, לא כל חוק שפוגע בשוויון בבחירות חייב להתקבל ברוב 61 אם הוא לתכלית ראויה ומידתי. ניתן ללמוד שביהמ"ש עוברים ממצב שבו עוברים ממצב של רוב 61 על מנת לפגוע בזכויות, צריך לעבור את פסה"ג.
ביהמ"ש פסק במקרה של 61 – לא מתמלא, פסה"ג – כן התמלאה, ולא פסק במקרה של 61 – כן התמלא, ופסה"ג-לא התמלאה. נראה כי ביהמ"ש יבדוק בכל מקרה את פסה"ג, ואז השאלה מה המשמעות של 61?
אפשרות אחת תהיה 2 הכללים במצטבר (61+פסה"ג), אפשרות אחרת תגיד ש-61 ישתמשו במקרים של שינוי ולא פגיעה (תיקונים חוקתיים ולא יחסים בין רשות מכוננת למחוקקת).
לסיכום,
אם מסתכלים על ס' 4 לח"י הכנסת, הוא נדון הרבה בפסיקה, וביהמ"ש פוסל על פיו חוקים. ביהמ"ש נוטה לתת פרשנות מרחיבה למהו שוויון בבחירות. בשנים האחרונות יש נסיון להכניס את פסה"ג לתוך מערכת הניתוח (זה לא פגיעה + 61, אלא אולי גם פסה"ג+61). פסה"ג ממלאת תפקיד גם בס' 4.
אין במדינת ישראל חוק יסוד משאל עם, היתה הצעת חוק יסוד שהופלה, אך יש חוק שנקרא חוק סדרי שלטון ומשפט, 1999 שקובע: ככל שהדבר נוגע לרמה"ג, אם ובמידה ורוצים לבטל ולהחזיר חלקים מרמה"ג לסוריה וביטול החלת המשפט הישראלי על רמה"ג יש צורך בשתי דרישות:
א. החלטת הכנסת ברוב 61
ב. החלטה במשאל עם בנושא הנסיגה מרמה"ג.
החוק מסייג עצמו ואומר שכל עוד לא התקבל ח"י משאל עם, הדרישה למשאל עם אינה בתוקף.
יש בעיה לפגוע בהחלטות של משאל עם ולכן לא מעודדים שימוש בכלי זה.
|