כל אדם, גם אם אינו בעל השכלה משפטית, יוכל להגדיר את המונח "כוח עליון". אם היינו מבקשים מאדם אקראי להגדיר את המונח "כוח עליון" וודאי היה משיב שמדובר בנסיבות שלא ניתן היה לצפות אותם מראש. אם נפנה להגדרה הלשונית-מילונית של המונח "כוח עליון" נגלה שהיא אינה שונה כה מהותית מהתשובה של אותו "אדם אקראי" שביקשנו ממנו להגדיר את המונח. "כוח עליון" מוגדר כנסיבות בלתי ניתנות לשליטה, פורס מז'ור, יד נעלמה.
ניקח את את שתי הסיטואציות הבאות, אשר לקוחות מעולם המציאות:
הראשונה – רכשתם דירה מקבלן מוכר בעל מוניטין אשר התחייב למסור לכם את הדירה בתאריך ה-1.1.15. מסירת הדירה התעכבה והתעכבה וכל פעם לקבלן היה "תירוץ" אחר. לבסוף, הדירה נמסרה לכם, בשעה טובה, כארבעה חודשי לאחר מכן, בתאריך ה-1.5.15. כאשר פניתם לקבלן וביקשתם פיצוי על האיחור במסירה, וזאת בהתאם להסכם המכר, טען הקבלן: "מה אתם רוצים, מסירת הדירה התעכבה בגלל מבצע "צוק איתן" מאחר והוטל סגר על השטחים ולכן נגרמו עיכובים. מדובר בכוח עליון שלא נתון לשליטתי ולכן אתם לא זכאים לשום פיצוי".
השניה – לאחר הפיוס המתוקשר בין ישראל וטורקיה, החלטתם שהגיע הזמן להזמין חופשת "הכול כלול" בעיר אנטליה. הזמנתם דיל הכולל כרטיסי טיסה ונופש באחת מהמלונות היוקרתיים בעיר הנופש הפופולרית. יום לפני הטיסה המיוחלת לה חיכיתם כמה חודשים טובים, אירע ניסיון הפיכה אלים בטורקיה והחלטתם שאתם לא עולים על הטיסה. הפעם אתם הייתם אלו שפניתם לחברת התעופה, השתמשתם "בתירוץ" של הקבלן מהסיטאוציה הראשונה, ודרשתם ממנה להשיב לכם את כספים – "כוח עליון" טענתם – הרי מי יכול היה לחזות שיהיה ניסיון הפיכה בטורקיה? האם עלינו לסכן את חיינו בנסיעה לטורקיה גם במחיר של אי החזר התשלום?
האמנם כוח עליון או לא ? מייד נגלה...
דיני הסיכול, העוסקים באותו כוח עליון, עוסקים בקביעת התוכן של ההתחייבויות שנטלו עימם הצדדים, כאשר חל שיבוש באפשרות ביצוע החוזה או ביכולת להפיק תועלת מקבלת הביצוע. על אף שרבים סבורים שהמונח "כוח עליון" או בשפתו הלועזית Force Majeure, הינו דוקטרינה יחסית חדשה, מעניין להזכיר ששורשיה של הדוקטרינה מקורן בימי המשפט הרומאי הקדום. כמה מאות שנים מאוחר יותר, הזכיר הרמב"ם, מגדולי הפוסקים של המשפט העברי, באחת מפסיקותיו, דוגמא פשוטה ביותר של הפרת התחייבות מחמת אונס של אדם, אשר לא יכול היה לקיים את התחייבותו בשל כוח טבע מתפרץ. (בתקופה שעוד לא היו חזאי מג אוויר...)
בדין הישראלי סעיף "כוח עליון" מצוי סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970 קובע בזו הלשון, כדלקמן :
"הייתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ולא היה עליו לראותן מראש ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי-אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים" .
הסעיף דן במצב בו בין כריתת החוזה לבין המועד שנקבע לקיומו, כאשר מתרחשים מאורעות חיצוניים בלתי צפויים המסכלים מאמצי צד לחוזה לקיים את חיוביו, כאשר הבסיס או הנחת היסוד לעניין הוא, דרך כלל, העדר יסוד אשם מצידו של "המפר" או הצד שלא עמד בהתחייבויותיו.
בתי המשפט בישראל פירשו במהלך השנים בצמצום רב, לשון המעטה, את דוקטרינת הסיכול. באשר ליכולת לצפות נקבע, כי כמעט הכל צפוי ואין דבר שלא ניתן לצפותו. השופטים "בחרו" לפסוק על פי של אחריות החוזית המוחלטת, ולא בעקרון גישה השמה דגש דווקא על החיוב המוסרי שבקיום הבטחות.
במציאות החיים הישראלית, כך נקבע במהלך השנים הראשונות לאחר חקיקת החוק, ניתן לצפות גם את האירועים הקשים והקיצוניים ביותר. למשל, נקבע שעל חקלאי לצפות ירידת גשמים בתחילת עונת הזריעה וכי חקלאי 'סביר' צריך לצפות גשמים שלא בתקופתם הרגילה, ולפיכך נדחתה טענת הסיכול.
עוד למשל, נקבע כי גירוש היהודים מאוגנדה בשנת 1972 לא היה מאורע בלתי צפוי (!), לא פחות ולא יותר. הסוגייה שעמדה לניתוח היא האם הדרת כל החברות הישראליות וסילוקן מאוגנדה הינה בגדר סיטואציה שהצדדים יכלו לצפות מראש. השופט לנדוי קבע שהתשובה חיובית, והתבסס על הטענה, שמאחר ומדינת אוגנדה הייתה באותה התקופה מדינה דיקטטורית ולא דמוקרטית - על הצדדים לחוזה היה לצפות סיטואציה של הפיכה צבאית, ולכן הדבר צפוי ולא היה צריך להפתיע איש.
עוד נקבע שאפילו עליית מחירים משתוללת אינם מהווים אירוע בלתי צפוי ולכן אינה יכולה להוות טענה הגנת כמאורע מסכל. באותו המקרה עליית המחירים נבעה כתוצאה ממלחמה, אך באופן שיישמע מעט מפתיע הרי שבפסק דין זה, השופט כהן קבע כי המאורע "המסכל" לכאורה הוא לא המלחמה אלא האינפלציה, וקבע כי אינפצלציה של 50 אחוז היא בגדר דבר צפוי.
דוגמא קיצונית נוספת – קשיים כלכליים חמורים. המדובר במפעל ששכר עובדת לתקופה קצובה של שנתיים ונסגר זמן קצר לאחר החתימה על ההסכם. העובדת הגישה תביעה ודרשה את כל הזכויות שהובטחו לה בחוזה. המפעל טען לסיכול, לאור קריסה וקשיים כלכליים בלתי צפויים. בית המשפט אישר את התביעה ודחה בפה מלא את טענת המפעל ונימק את הפסיקה בכך שהדבר היה צפוי, מאחר ומפעלים רבים נסגרו באותה תקופה.
עינינו רואות, מספר דוגמאות לפסיקות "ישנות" של בתי המשפט בישראל שהפכו למעשה את סעיף 18, הסעיף שמסדיר את דוקטרינת הסיכול, ל"אות מתה" בחקיקה הישראלית ולסעיף שבמסגרתו הפרשנות הניתנתו לו היא מצומצמת ביותר, גם במקריים קיצוניים ביותר אותם הזכרנו (אי ירידת גשם, מלחמה, גירוש יהודים, עליית מחירים אדירה, קשיים כלכליים), זאת על אף שבמציאות המיוחדת במדינת ישראל, הן הבטחונית, החברתית והכלכלית, ניתן היה בהחלט לאפשר (ולקבל) העלאת טענה של העדר
צפייה.. האמת היא, שלא היה בנמצא ולו פסק דין אחד של בית המשפט העליון (!) שבו ניתן ל'מפר' החוזה פטור מחמת טענת סיכול.
במילים אחרות, האחריות החוזית אליבא בתי המשפט בארץ באותה תקופה היתה אחריות חוזית מוחלטת, בבחינת "במדינת ישראל - הכל צפוי."
פסק הדין שנחשב לאבן דרך בשינוי הגישה, מתחילת שנות ה-90,הוא ע"א 6450/93, שם נדון מקרה בו קבלנים השכירו קומת קרקע בבניין לצורך הקמת בית קפה. לאחר שהשוכרים השקיעו כסף רב בהכשרת המקום, הגישו מס' דיירים תביעה למתן צו מניעה זמני המונע את הפיכת השטח המסחרי לבית קפה, שכן טענו שהקבלן לא התחייב להקים עסק כזה בבניין. אמנם ניתן צו מניעה, אך רק לאחר שנים ארוכות ניתן פסק דין שדחה את תביעת השוכר לכך שבסופו של יום לא יכול היה להקים בית קפה. השופט טל קבע כי מדובר בהפרה של הקבלן שאכן לא הוקם בית קפה, אך טענת הגנה של סיכול התקבלה, שהרי נקבע שצו המניעה שקיבלו הדיירים נגד הקבלן סיכל את חוזה השכירות של הקבלן עם השוכר, שלא באשמת הקבלן בנסיבות שבהן זה לא ראה ולא היה עליו לראות מראש.
שינוי מעניין נוסף בגישת בתי המשפט נדון בפסק דין נאות דברת. במקרה זה היה מדובר בהפרת חוזה בעקבות איחור של 3 שנים בבנייה. הקבלן טען, שלא במפתיע, להגנת הסיכול, משום שהייתה האטה בבנייה בעקבות גשמים ושטפונות רבים שירדו במהלך אותה התקופה, ושלא ניתן היה לצפות אותם מראש. השופט חשין אמנם דחה את הטענה, אך באמירת אגב הוסיף כי ייתכן וניתן יהיה להכיר בטענת סיכול כאשר קיימת ירידת גשמים שלא במועד שבו הם אמורים לרדת (לדוגמא, גשמים שיורדים בחודש יולי). בכך שונתה מעט הגישה הנוקשה והצרה שהוזכרה, אך התוצאה הייתה זהה.
פסק הדין המשמעותי שסימן את שינוי המגמה דלעיל בנושא טענת הסיכול הוא 6328/07 שעסק בהלכת ההשתחררות - המאפשרת לרשות מנהלית הפועלת במשפט הפרטי להשתחרר מחוזה שהיא צד לו מבלי שהדבר ייחשב להפרה של חוזה. באותו עניין קבע השופט אנגלרד כי יש לבחון בכל מקרה ומקרה את השפעתו של אירוע חריג, כגון פרוץ מלחמה, על מהותם של היחסים החוזיים, והוסיף כי קיימת קרבה רעיונית גדולה בין עיקרון הסיכול בנסיבות של שינוי מהותי בתשתית החוזית לבין הדרישה בתום לב בביצוע חוזה, דהיינו צד להסכם אשר עומד על ביצוע דווקני על אף השינוי המהותי שחל בו בשל נסיבות חיצונית – אינו נוהג בתום לב. את קו המחשבה הנ"ל המשיך השופט אנגלרד גם בע"א 5628/99 שם קבע, בדעת יחיד, כי הפקעת ממכר מהווה אירוע המסכל את קיומו של חוזה מכר מקרקעין.
ההשתחררות מהפרשנות הצרה לנסיבות של 'סיכול' והמעבר לפרשנות מרחיבה נמשכה לה אט אט במהלך השנים. בפסק דין נוסף קבע השופט ביין כי סגר כללי וממושך בשטחים הוא דבר בלתי צפוי, להבדיל מסגר בן מספר ימים, ולפיכך קבע כי סגר כזה ייחשב בבחינת נסיבות מסכלות.
לפני כשנתיים קבעה כבוד השופטת אגמון-גונן באחד מפסקי הדין שכתבה, כי מלחמת לבנון השנייה סיכלה קיומה של עסקה לרכישת מניות שבגינה התחייבו הנתבעים לשלם דמי תיווך לתובע, ובנסיבות אלו נקבע כי סוכל חוזה התיווך, אך בהמשך פסק הדין בוטל בבית המשפט העליון. הדבר ראוי לאזכור, שכן רק שלושים שנה קודם לכן, בפסק דין ישן, נקבע כי מלחמת יום הכיפורים לא היוותה אירוע מסכל.
האמור מלמד אותנו יותר מכל על שינוי שניתן לכנות אותו שינוי מהותי במגמה המסורתית של הפסיקה הישראלית לצמצם את עילת הסיכול, בבחינת 'דיני סיכול חדשים', פחות נוקשים ופחות צרים, המשקפת מגמה מודרנית וליברלית. מצד שני, יש כאלו הטוענים שמדובר באבחנה סמנטית בלבד ושאין מדובר בשינוי "אמיתי" במגמה המרחיבה בשנים האחרונות שנסקרה לעיל, וכי הפסיקה שתומכת בדיני סיכול מבצעת בעצם מעקף מלאכותי ומפתחת שיטות אלטרנטיביות לדיני סיכול, בעיקר על ידי דיני תום הלב.
ומה לגבי הסיטואציות שאיתם התחלנו את המאמר?
ובכן, בכל הנוגע למבצע צוק איתן, לא מצאנו שטענת הקבלן באשר ל'כוח עליון' התקבלה ובפסק דין מהעת האחרונה אף נקבע " לא השתכנעתי כי התקיים "כוח עליון" שגרם לה לאיחור בהתקדמות פרוייקט הבינוי – אכן, למערכת "צוק איתן" היתה השלכה על המשק הישראלי. ואולם, לא הוכח בפניי בראיות טובות, כי למערכה היתה השפעה קונקרטית על הנתבעת", והדברים מדברים בעד עצמם.
ומה לגבי ניסיון ההפיכה בטורקיה? מאחר ומדובר באירוע שקרה בימים האחרונים, ניקח דוגמא מלפני מספר שנים – הפיגוע בעיר בורגס בבולגריה. מדובר בפסק דין חריג מאד אשר קבע כי מי שביטל את את הטיסה עקב אותו פיגוע רשאי לקבל את כספי בחזרו עקב נסיבות של כוח עליון תוך קיבעה כי "...פיגוע שבוצע בפועל, בבולגריה, עולות כדי נסיבה מיוחדת שאף אחד מהצדדים לא יכול היה לצפותה וגם לא היתה לו שליטה עליה." אמנם לא מדובר בפסיקה מחייבת שיש לה תקדים כלשהי, שכן מדובר בפסק דין של תביעה קטנה, אך בהחלט מדובר בשינוי מחשבתי שהפסיקה הישראלית עוברת בשנים האחרונות אשר אותו הזכרנו בשורות שלמעלה.
בשורה התחתונה, כיום המצב הוא שטענת 'כוח עליון' היא טענה לגיטמית אשר נטענת בשורה קבה של מקרים אך קשה מאד להוכחה ומתקבלת במקרים חריגים במיוחד.