מדי יום אנו נתקלים בסיטואציה הבאה, המוכרת לכולנו: חברה מסחרית מפרסמת על גבי מוצר חדש שהכניסה לשוק את אחת מהאמרות הבאות : "מספר 1 בישראל", "המוצר הכי טוב", "המוצר המוביל" וכו'.
נשאלת השאלה, האם מדובר בפרסום מותר ולגיטימי המהווה דברי שבח המותרים במסגרת עסקי המסחר הרגילים או שמא מדובר בביטויים העולים לכדי הטעיית הצרכן או העולים, על פניו, לכדי ל"תיאור כוזב" מסחרי, אשר שניהם עלולים לחשוף את החברה לתביעות פוטנציאליות מצד לקוחות או מתחרים של החברה.
שני סעיפי חוק עיקריים דנים באיסור על הטעייה באופן פרסום מוצר. הראשון שבהם, הוא סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, אשר אוסר על מעשה או מחדל העלול להיחשב כהטעיה של צרכן בכל דרך, לגבי עניין מהותי בעסקה. השני שבהם, הוא סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות האוסר על מתן תיאור כוזב ביחס למוצר. מדובר בשני חוקים אשר נקודת המוצא שלהם שונה, אשר כל אחד מהם דן ביחסים שונים בתכלית. מצדו האחד, חוק הגנת הצרכן, חל בין יחסים שבין עוסק לצרכן ומטרתו לתת מענה לעמדה הנחותה שבה נמצאים הצרכנים אל מול בעלי העסקים מבחינת יכולת המיקוח והמידע ולפיכך במישור המעשי מעניק זכות תביעה ללקוחות, כולל פוטנציאליים, של החברה. מצידו האחר ניצב חוק עוולות מסחריות אשר הינו חוק נזיקי במהותו אשר מוגבל ליחסים בין עוסקים. עוסק לפי הדין הוא אדם או גוף העוסק במסחר ופועל למטרת רווח.
לכן, החוק מעניק זכות תביעה אך ורק למתחרים קיימים ו/או פוטנציאליים של החברה.
נדון תחילה בחוק הגנת הצרכן. כלל ידוע במשפט הישראלי קובע כי פרסום דברי שבח כלליים על המוצר, מתן מחמאות ו/או הבעת דעה או אמונה בקשר לטיבו של המוצר אינם אסורים כלשעצמם שכן אין הדבר פוגע בחופש הבחירה של הצרכן. במילים אחרות, אין כל חובה שפרסום מצד עוסק יהיה מדוייק במאה אחוז.
באחד מפסקי הדין המוכרים אף נפסק כי פרסומים לא מדויקים הינם נחלתם של בעלי עסק רבים, המבקשים להשיג לקוחות בדרך של התפארות, גוזמאות ודברי שבח והלל, וכעיקרון אין בית המשפט נוטה להתערב בכל פרסום שכזה.
בעולם המשפטי כידוע, אין עניין של שחור או לבן והשאלה המתבקשת היא היכן עובר הגבול בין גוזמא מסחרית מותרת לבין הטעיית הצרכן. מסקירת הספרות המשפטית והפסיקה הישראלית הדלה שקיימת בנושא נראה שהמבחן המרכזי שיאומץ הינו זה המבחין תיאור הנחזה להיות סובייקטיבי לבין זה הנחזה להיות אובייקטיבי. נסביר דברינו: תיאור סובייקטיבי הינו תיאור "כשר" וחוקי בדרך כלל, שכן מדובר במצב בו דברי הפרסום נאמרים בנימה סובייקטיבית והנם בעלי אופן תיאורי וכללי. למשל, "היפה ביותר", "האהוב ביותר" וכדומה. במקרים כאלה הדין בדרך כלל הוא כי מדובר בגוזמה מסחרית מותרת.
לעומת זאת, תיאור אובייקטיבי הינו תיאור "לא כשר" דרך כלל, שכן מדובר על מצב בו דברי הפרסום מוצגים בנימה אובייקטיבית המשווה להם נופך עובדתי, למשל "הנמכר ביותר", "הזול ביותר" וכדומה. או אז, ואם הנתון המוצג אכן אינו נכון או מדוייק מבחינה עובדתית, ניתן לטעון כי מדובר בהטעיה.
נבהיר, שגם התיאור הסובייקטיבי אינו נקי מספקות. תיאור הסובייקטיבי בקשר לטיבו של המוצר מותר ואינו בגדר הטעייה כל עוד הוא אינו נטען בחוסר תום לב או ממניע פסול, או כאשר העוסק מציג פרסום סובייקטיבי אשר נתמך באמת אובייקטיבית. המבחן שנקבע הינו איסור "התנהגותי ולא "תוצאתי", כלומר המבחן מתמקד בשלב ידיעתו של המפרסם בעת הפרסום שנעשה על ידו. אם ניקח בתור דוגמא את הביטוי "המוצר מספר אחד בישראל" יתכן שלפי מבחן זה נצטרך לבדוק נתונים עובדתיים כגון האם ישנם נתונים המעידים על כך שהמוצר אכן מוביל מבחינת סקרים, מכירות וכו' למרות שמצד שני לא ברור מהסלוגן במה המוצר "מוביל" על פני האחרים, ולכן קשה לקבוע האם מדובר בתיאור סובייקטיבי או אובייקטיבי.
בכל הנוגע לחוק עוולות מסחריות, אשר כאמור מוגבל ליחסים בין עוסקים הדברים הם מעט שונים: עוולת "תיאור כוזב", בדומה ל"הטעייה" המופיעה בחוק הגנת הצרכן, עוסקת אף היא בפרסום מטעה או מצג שווא אשר נעשה על ידי עוסק במהלך העסקים ואשר עלול לגרום ללקוחות פוטנציאליים של מתחרה לפנות אל העוסק המפרסם דווקא בשל הפרסום. במסגרת הוכחת עוולת תיאור כוזב המתחרה לא צריך להוכיח כי נגרם נזק ודי להוכיח מצב מנטלי אובייקטיבי של "היה עליו (על העוסק הפוגע) לדעת" ואין כל צורך להוכיח כוונת זדון. מצד שני, עוולת תיאור כוזב היא עוולה רחבה יותר מעוולת ההטעייה שכן אין היא מוגבלת לפרסום שעלול להטעות צרכנים דווקא, אלא כל אדם.
הפסיקה בישראלית דלה יחסית וטרם נוצרו הלכות אשר מהם ניתן ללמוד אודות רמת הביסוס לטענות עובדתיות המוצגות בפרסום. באחת הפרשות שראויות לאזכור, דן בית המשפט בתביעה ייצוגית שהוגשה נגד אחת מחברות הסלולר, ושם נטען כי זו פרסמה שמחיר זמן האוויר אצלה הוא הנמוך ביותר בישראל. בית המשפט בסופו של יום לא אישר את התובענה כייצוגית וטען כי לא הוצגה תשתית ראייתית מינימלית שהאמור בפרסום הנטען הינו אמירת "כזב" מצד אותה חברה.
במשפט האמריקאי, לעומת זאת, ישנן כמה הלכות מעניינות. באחת הפרשות שנדונו בארצות הברית נקבע שרמת הביסוס לטענה עובדתית צריכה להיות משותת על מבחנים סטטיסטיים-מדעיים (למשל, יש צורך להוכיח רמת מובקות סטטיסטית ברמה של 95%). בפרשה נוספת נקבע כי הפרסום "הפסטה האהובה באמריקה" אינו מטעה וכי מדובר בדברי שבח לגיטימיים המותרים לפרסום, שכן לדעת בית המשפט על מנת שפרסום יהיה מטעה עליו להיות ספציפי, ניתן לכמות, ניתן לפרשנות וכי ניתן יהיה להוכיח, בצורה כזו או אחרת, כי חלקו או כולו אינו נכון עובדתית.
לסיכום, עסק המעוניין לפרסם "סלוגן" או פרסום על גבי המוצר שלו, חייב לקחת בחשבון את הסיכון שבפרסום אמרות שאין להן שום בסיס עובדתי, ועליו, ככל האפשר, להעניק לו ניסוח באופן שיקנה לו מידה של סובייקטיביות, או לפחות להבהיר כי אין מדובר בנתון עובדתי. (כמו למשל, "ידוע בתור המוצר הנמכר בישראל", כך ש"הידוע" הופך את המשפט לסובייקטיבי).
אין בתוכן דלעיל משום המלצה, חוות דעת משפטית או ייעוץ משפטי; כמו כן התוכן דלעיל אינו
מתיימר להיות מדויק ו'/או מקיף ו/או עדכני, והמסתמך על המידע עושה זאת באחריותו ועל
דעת עצמו בלבד.