טענת "שימוש הוגן" בדיני זכות יוצרים

א. מהו שימוש הוגן?

אחד החידושים המשמעותיים שהביא עמו חוק זכות יוצרים, התשס"ח – 2007 (להלן – "החוק") הוא עיגונה של דוקטרינת השימוש ההוגן שהורתה במשפט האמריקאי, כחלק מהותי מהחקיקה המסדירה את דיני זכות היוצרים בישראל. בכך, הרחיב וביסס המחוקק את הגנת הטיפול ההוגן שהוכרה בפסיקת בתי המשפט שקדמה לחקיקת החוק [ראו רע"א 2687/92 גבע נ' חברת וולט דיסני, פ"ד מח(1), 251 ואילך]. 

בהתאם לדוקטרינת השימוש ההוגן, פעולה מסוימת אשר תסווג כ"שימוש הוגן" ביצירה תוכר כסוג של שימוש מותר ביצירה ולא תהווה הפרה של היצירה, זאת, למרות שלו אותה פעולה לא הייתה מסווגת כשימוש הוגן היא הייתה מהווה הפרה של היצירה. בכך, נותן המחוקק "תעודת הכשר" לפעולות אשר בנסיבות אחרות היו נחשבות להפרת זכות יוצרים. 

הרציונל העומד מאחורי דוקטרינת השימוש ההוגן היא ההבנה שבמקרים מסוימים, אותם הגדיר המחוקק, ראוי לבכר את אינטרס הציבור בכללותו על-פני זכות היוצר לשלוט בנעשה ביצירתו. העדפת אינטרס היוצר, במקרים אלו, תגרום לפגיעה קשה בציבור, פגיעה שלדעת המחוקק ראוי למנעה. 

ב. הפרודיה כמשל

דוגמא קלאסית לכך הוא ז'אנר הפרודיה – יצירה המהווה לרוב חיקוי קומי של יצירה קיימת ומוגנת. הפרודיה, בבסיסה, היא פרי רכיבה של יוצר הפרודיה על יצירה קיימת ומפורסמת תוך הפיכתה למושא צחוק (ולעתים אף מושא ללעג). לו היה יוצר הפרודיה תלוי בחסדי יוצר היצירה המקורית, מושא הפרודיה, הרי שאותו יוצר היה מונע ממנו, קרוב לוודאי, מלעשות שימוש פרודי ביצירתו (אלא אם כן אותו יוצר היה ניחן בחוש הומור "עצמי" בריא ומפותח במיוחד). ברמת המאקרו, היה בכך בכדי למנוע יצירתן של פארודיות מחשש של יוצריהן להיתבע ע"י יוצרי יצירות המקור. 

במציאות זו, ככל שהחברה מעוניינת לאפשר את יצירתן של  פארודיות ומוצאת בהן ערך, עליה לאפשר ליוצר הפרודיה מתחם מסוים בו יוכל לפעול וליצור יצירה פארודית, מבלי שיידרש לקבל את אישור יוצר היצירה המקורית. בד בבד, וכדי שהיצירה המקורית לא תהיה הפקר, על המחוקק להגביל את השימוש שהוא מתיר ליוצר הפרודיה במגבלות סבירות. כמו בסוגיות משפטיות רבות אחרות, אף בעניין זה נדרש קיומו של איזון בין אינטרסים מנוגדים. 

ג. שימוש הוגן - מנגנון האיזון בחוק זכות יוצרים 

שאיפת המחוקק ליצירת מנגנון של איזון באה לידי ביטוי בשלושת חלקיו של סעיף 19 לחוק זכות יוצרים, סעיף השימוש ההוגן. כך, מחד גיסא, פירט המחוקק בסעיף 19(א) רשימה של פעולות אשר מהוות שימוש הוגן בקבעו כי: 

19(א). "שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה,   דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך". 

כלומר, שימוש ביצירה למטרות חשובות אלו ייחשב כשימוש הוגן מותר. יתרה מכך, החוק מציין כי לא מדובר ברשימה סגורה של מטרות. שימושים לצורך הגשמת מטרות אחרות דומות, "כגון אלו" שפורטו בסעיף, ייחשבו אף הם לשימוש הוגן. 

יחד עם זאת, קובע החוק כי לא מדובר בהגנה מוחלטת שקיומה מובטח בכל מקרה של כל פעולה המגשימה את המטרות הנ"ל או מטרות דומות להן וכי בכל מקרה פרטני של פעולה כזו תיבחן מידתיות השימוש לאורם של מספר פרמטרים שרק עמידה בהם תכשיר את הפעולה כשימוש הוגן מותר. קריטריונים. 

בלשון החוק:

19(ב). "לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו, בין השאר, כל אלה:

(1) מטרת השימוש ואופיו;

(2) אופי היצירה שבה נעשה השימוש;

(3) היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה;

(4) השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה". 

כלומר, הוגנות השימוש אינה מובטחת לפעולה הנעשית לשם הגשמת אחת המטרות ה"הוגנות" ועל כן, גם פעולה הנעשית לצורך הגשמת מטרה כזו יש להעביר תחת המבחנים הנוספים אותם קובע החוק. 

כך למשל, אם ניטול שוב כדוגמה יצירה פרודית המבוססת על יצירה אחרת, הרי שעצם העובדה שמדובר ביצירה פרודית לא תכשיר אותה "לבוא בקהל" כיצירה שאינה מפרה את זכות היוצרים ביצירה המקורית, נשוא הפרודיה. בנוסף לעצם היות היצירה יצירה פרודית יהיה צורך לבחון את היקף השימוש ביצירה המקורית מבחינה איכותית וכמותית, את השפעת השימוש הפרודי על ערכה של היצירה המקורית והשוק הפוטנציאלי שלה וכן את מכלול ההיבטים ביחס לאופי היצירה המקורית, למטרת השימוש ולאופיו.  

מציאות נורמטיבית זו יוצרת למעשה קושי מובנה על ניסיון לסווג מראש פעולה כשימוש הוגן. אמנם, בחלקו השלישי של סעיף השימוש ההוגן נקבע, ביחס לשר המשפטים, כי:

19(ג). "השר רשאי לקבוע תנאים שבהתקיימם ייחשב שימוש לשימוש הוגן".

ואולם, נכון להיום טרם הוסדרו בתקנות תנאים כעין אלו, כך שמלאכת בחינת השימוש מוטלת על בית המשפט בכל מקרה ומקרה העולה לפניו ואשר מועלית בו טענת "שימוש הוגן", מה שמעמיד את המשתמש ההוגן (בפוטנציה) בעמימות רבה.

ד. כיצד ניתן להעריך מראש את מידת חוזקה של טענת שימוש הוגן?

חרף היעדרם של קריטריונים כמותיים חד-משמעיים המאפשרים סיווגן של פעולות, הרי שכבר כיום ניתן להצביע על מספר מבחני עזר שקבעה פסיקת בתי המשפט ומקלים על סיווג הפעולות. בנוסף, ניתן להיעזר במבחנים עזר שונים שנקבעו בפסיקת בתי המשפט בארה"ב בבואם ליישם את הוראת החוק האמריקאי אשר ממנה נשאב סעיף השימוש ההוגן הישראלי. 

כך למשל קבעה הפסיקה כי סיווגו של שימוש כשימוש הוגן תלוי, במידה רבה, בשאלה עד כמה מדובר בשימוש טרנספורמטיבי ביצירה, כלומר, שימוש המביא ליצירת מוצר חדש [ראו למשל ע"א 9183/09 The Football Assosiation Premier League Limited נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', (13.5.2012). כך, ככל שהמוצר החדש מהווה ביטוי חדש ושונה מהיצירה המקורית תגבר הנטייה להכיר ביצירתו שימוש הוגן, זאת, ככל שאכן מדובר במוצר נבדל שאינו מיועד לאותו שוק אליו מיועדת היצירה המקורית ואינו משפיע על גודל קהל לקוחותיה. ואולם, אף השימוש במבחן זה עלול להיות בעייתי מקום בו מדובר בפרודיה, המהווה מוצר נבדל מהיצירה המקורית אך בד בבד, עלולה לפגוע בערכה הכלכלי של  היצירה המקורית בעצם העמדתה כמושא ליצירה קומית. 

במציאות עמומה זו שומה על הגורמים העושים שימוש לא מורשה ביצירות קיימות מתוך אמונה תמימה כי מדובר בשימוש הוגן מותר, להיות מודעים למורכבות העניין ולבחון את השימוש היטב מראש במטרה להימנע מאי הנעימות וההוצאה הכספית הכבדה הכרוכים במקרים רבים בהליכים משפטיים.